Contrato de prestação de serviço com entidades públicas: principais aspectos

Por Ítala Rafaela da Luz RIBEIRO, advogada associada ao escritório Coelho & Dalle Advogados, com certificação em mediação de conflitos pelo Instituto Brasileiro de Mediação, Arbitragem e Conciliação. Mestranda em Direito Social e da Inovação na Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa – UNL.

INTRODUÇÃO

A celebração de contratos de prestação de serviço pela Administração Pública tem aumentado em Portugal com o passar dos anos. Cada vez mais as entidades públicas inserem no seu plano organizacional a externalização de diversos serviços ligados às suas atividades-meio. Este fenômeno, também conhecido por terceirização (outsourcing), permite que pessoas coletivas contratem outras pessoas (coletivas ou singulares) com o objetivo de reduzir custos, direcionando maior recurso para a atividade-fim da contratante e otimizando sua estrutura operacional e de pessoal.

Partindo do conceito clássico, a terceirização é reconhecida pela quebra da bilateralidade inerente à relação empregado-empregador, tendo em vista que a prestação de serviço é em favor de um terceiro, sento este o tomador do serviço.

A terceirização de serviços por uma entidade integrante da Administração Pública envolve uma série de formalidades que vão além do contrato de trabalho em si, invadindo o âmbito dos contratos públicos.

Isso implica em dizer que, para que um contrato de prestação de serviço que tenha como consignante uma entidade pública seja regular, não basta apenas atender à legislação laboral, nomeadamente o Código do Trabalho ou a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LGTFP), mas observar os regramentos contidos no Código de Contratos Públicos (CCP) e leis adjacentes.

Em razão disso, o estudo das peculiaridades inerentes a este tipo de prestação de serviço ganha maior relevo, tornando imperioso o conhecimento dos aspectos abordados a seguir, a iniciar pelo próprio conceito de prestação de serviços em funções públicas.

CONCEITO

O contrato de prestação de serviço é uma das modalidades do trabalho em funções públicas.

De acordo com o artigo 6º-1 da LGTPF "o trabalho em funções públicas pode ser prestado mediante vínculo de emprego público ou contrato de prestação de serviço, nos termos da presente lei". Já o artigo 10º-1 do mesmo diploma legal disciplina que "o contrato de prestação de serviço para o exercício de funções públicas é celebrado para a prestação de trabalho em órgão ou serviço sem sujeição à respetiva disciplina e direção, nem horário de trabalho".

Pela simples leitura dos dispositivos citados se verificam duas características desta modalidade: a ausência de sujeição (i) à respetiva disciplina e direção, e (ii) a horário de trabalho.

A partir da simples conjunção entre estes dois artigos contidos na LGTFP podemos conceituar o contrato de prestação de serviço com entidades públicas como uma modalidade de trabalho em funções públicas sem subordinação de horário, disciplinar ou diretiva do trabalhador ao órgão contratante.

No contrato de prestação de serviço com entidades públicas o órgão contratante não figura como empregador do trabalhador prestador de serviço.

Mas a partir do que já sabemos sobre o contrato de prestação de serviço com entidades públicas e suas características, esta definição de relação laboral não se aplicaria ao caso, já que apesar de inegável que há uma relação laboral entre o trabalhador prestador de serviço e o órgão contratante, este não exerce seu poder disciplinar sobre aquele.

Denota-se que, apesar de se tratar de um vínculo de trabalho em funções públicas segundo a LGTFP, o vínculo que se estabelece por meio de um contrato de prestação de serviço com a administração pública não se confunde com vínculo de emprego público.

DIFERENÇA ENTRE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO COM ENTIDADE PÚBLICA E VÍNCULO DE EMPREGO PÚBLICO

O que diferencia o contrato de prestação de serviço com entidades públicas e o vínculo de emprego público propriamente dito é que esta modalidade pressupõe a existência de (i) subordinação jurídica a um (ii) empregador público de trabalhador contratado para atender (iii) demandas próprias e permanentes inerentes às suas necessidades cotidianas.

Atentos às características de cada modalidade de prestação de serviço, cabe enaltecer que a existência ou não da subordinação jurídica à entidade pública é o que se revela como determinante para definir se estamos diante de um contrato de prestação de serviço ou de um vínculo de emprego público, mas neste momento, vamos nos deter ao que deve existir para que o vínculo de emprego público seja formado.

Antes da formação do vínculo de emprego público, a entidade pública (empregadora) deve fazer, anualmente, um planejamento de suas atividades e recursos de modo a identificar suas demandas próprias e permanentes e quantificar os postos de trabalho indispensáveis para atender suas necessidades de forma satisfatória.

É o que se chama de mapa de pessoal, o qual pode sofrer alterações ao longo do ano vigente desde que haja a adequação ao seu orçamento, conforme Lei do Orçamento de Estado vigente.

Uma vez concluindo pela necessidade de criação de posto de trabalho, a entidade pública deve promover o recrutamento do trabalhador. É o que disciplina o artigo 30º-1 a 4 e 10 da LGTFP.

O que se verifica é que, diferente do vínculo de emprego público, a relação de trabalho com entidade pública proveniente do contrato de prestação de serviço, apesar de dever ter seus custos previstos no orçamento do órgão contratante, não demanda recrutamento por procedimento concursal, consolidação de mobilidade (artigo 92º da LGTFP) ou cedência de interesse público (artigo 241º a 244º da LGTFP).

MODALIDADES DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PARA O EXERCÍCIO DE FUNÇÕES PÚBLICAS

No âmbito do planejamento managerial, quando a entidade pública concluir pela inconveniência da formação do vínculo de emprego, seja pela natureza da atividade ou por questão de economia e eficiência do serviço público, se abre espaço para a celebração do contrato de prestação de serviço.

O trabalhador vinculado a estes contratos de prestação de serviço, apesar de não detentor de um vínculo de emprego público, passa a exercer uma função pública.

A par disso, passemos a analisar os principais aspectos de cada modalidade.

CONTRATO DE TAREFA

O contrato de tarefa está previsto no artigo 10º-2-a da LGTFP, segundo o qual através deste tipo de contratação há "a execução de trabalhos específicos, de natureza excecional, não podendo exceder o termo do prazo contratual inicialmente estabelecido".

No contrato de tarefa deve constar especificamente o tipo de serviço a ser prestado e o prazo de vigência, tendo em consta que este não pode ser ultrapassado. Além disso, o serviço a ser prestado, necessariamente deve se dar de forma excepcional, não habitual.

Como exemplos de contrato de tarefa podemos citar aqueles para prestação de serviços educacionais e teatrais em projetos específicos para determinado município e também para prestação de serviços sociais, de psicologia, arqueologia, turismo e calcetaria.

Imperioso, repise-se, que no âmbito da entidade pública contratante, o serviço prestado não integre suas necessidades habituais, cotidianas, de modo que o contrato de prestação de serviço só será regular quando celebrado para atender as demandas eventuais daquele órgão. Justamente pelo caráter excepcional que no contrato de tarefa deve haver previsão expressa do seu prazo de vigência.

CONTRATO DE AVENÇA

Já o contrato de avença tem previsão no artigo 10º-2- b da LGTFP, e é aquele "cujo objeto é a execução de prestações sucessivas no exercício de profissão liberal, com retribuição certa mensal, podendo ser feito cessar, a todo o tempo, por qualquer das partes, mesmo quando celebrado com cláusula de prorrogação tácita, com aviso prévio de 60 dias e sem obrigação de indemnizar".

Como exemplos de contrato de avença podemos citar aqueles para prestação de serviços de advocacia, arquitetura, engenharia, medicina e veterinária.

REQUISITOS PARA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO COM ENTES PÚBLICOS

Para a celebração de contrato de prestação de serviço com entes públicos, seja na modalidade de tarefa ou avença, determinados requisitos devem ser atendidos, sob pena de ulterior nulidade.

Estes requisitos são cumulativos e elencados pelo artigo 32º-1 e 2 da LGTFP.

TRABALHO NÃO SUBORDINADO E INCONVENIÊNCIA DE RECURSO DE VÍNCULO DE EMPREGO PÚBLICO

Se mostra de suma importância analisar a natureza da prestação de serviço à entidade pública sob o prisma da subordinação jurídica, pois é este requisito que traduz com maior eficiência a finalidade do contrato de prestação de serviço.

Na vigência do contrato de prestação de serviço, o trabalhador não está subordinado ao ente público, já que nesta modalidade o empregador é uma empresa privada ou simplesmente não há empregador, como acontece, por exemplo, no caso de contrato de avença com pessoa singular.

A subordinação jurídica é ainda objeto de análise por meio de prévio parecer favorável dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da Administração Pública, as quais analisaremos no tópico sobre o regime legal de aquisição de serviços.

Outro requisito que deve ser observado para contratar com a administração pública é a justificativa quanto à inconveniência de recurso de vínculo de emprego público, que consiste em demonstrar que o contrato de prestação de serviço atende melhor os interesses daquela entidade, no que diz respeito aos recursos disponíveis.

Ou seja, o contrato de prestação de serviço terá lugar quando for mais vantajoso economicamente para o ente público do que dar lugar a um contrato de trabalho com vínculo de emprego público.

Esta conveniência deve estar atrelada à real possibilidade de prestação de serviço sem subordinação e para atender demandas específicas ou de prestação sucessiva do órgão contratante.

OBSERVÂNCIA AO REGIME LEGAL DE AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS

Outro requisito para celebração de contrato de prestação e serviço com entidade pública é a necessidade de observância ao regime legal de aquisição de serviços.

Para além dos requisitos da inexistência de subordinação jurídica e da inconveniência de recurso de vínculo de emprego público, o custo para a celebração do contrato de prestação de serviço deve caber no orçamento do órgão contratante. Por esta razão, os contratos de prestação de serviços com entidades públicas estão sujeitos aos ditames do CCP, fazendo com que parte da doutrina defenda que a LGTFP ao inserir os contratos de tarefa e avença como modalidade de trabalho em funções públicas o fez de forma equivocada.

Não resta dúvida, no entanto, de que os contratos de tarefa e de avença se sujeitam às regras procedimentais e substantivas do CCP, especificamente ao que consta dos seus artigos 16º e 33º que tratam dos procedimentos para a formação de contratos e escolha do procedimento em função da entidade adjudicante, respectivamente.

Já o artigo 450º do CCP traz a noção de aquisição de serviços como "o contrato pelo qual um contraente público adquire a prestação de um ou vários tipos de serviços mediante o pagamento de um preço", enquanto os artigos 451º a 454º trazem previsão sobre a remissão (às regras dos contratos de aquisição de bens móveis), instalações e equipamentos e obrigações do serviço público.

Além disso, o artigo 474º do CCP disciplina os montantes dos limiares europeus para contratação pública e quando o valor do contrato envolver valor superior a estes limiares, o anúncio deve ser obrigatoriamente publicado no Diário da República e no Jornal Oficial da União Europeia.

Os limiares europeus para os anos de 2020 e 2021 são os seguintes: (i) € 5.350.000 para contratos de empreitadas de obras públicas; (ii) € 139.000 para contratos de aquisição ou locação de bens móveis ou aquisição de serviços quando a entidade adjudicante for o Estado; e (iii) € 214.000 para contratos de aquisição ou locação de bens móveis ou aquisição de serviços quando a entidade adjudicante for qualquer outra entidade adjudicante diferente do Estado (considerando-se, para este efeito, como sendo a Administração Direta Central).

Os montantes europeus para contratação pública são revistos de dois em dois anos pela Comissão Europeia, constando de regulamento a publicar no Jornal Oficial da União Europeia, sendo posteriormente divulgados no portal dos contratos públicos, concorde artigo 474º-5 do CCP.

Não bastasse isso, o artigo 67º da Lei do Orçamento do Estado vigente estabelece que "a celebração ou a renovação de contratos de aquisição de serviços na modalidade de tarefa ou de avença por órgãos e serviços abrangidos pelo âmbito de aplicação da LTFP, independentemente da natureza da contraparte, carece de parecer prévio vinculativo [PPV] dos membros do Governo responsáveis pela área das finanças e pela área da Administração Pública".

O PPV, por sua vez, é regulamentado pela Portaria do Ministério das Finanças e deve ser emitido pelo membro do Governo responsável pela área das finanças, para celebração ou renovação de contratos de aquisição de serviços pelos órgãos e serviços da Administração Pública abrangidos pela LGTFP e abrange os contratos de prestação de serviços, nas modalidades de tarefa e de avença.

A análise constante do PPV objetiva fazer um controle dos contratos de prestação de serviços, principalmente para evitar o aumento das despesas públicas.

COMPROVAÇÃO PELO PRESTADOR DE SERVIÇO DA REGULARIDADE DA SUA SITUAÇÃO FISCAL E PRANTE A SEGURIDADE SOCIAL

Para a celebração do contrato de prestação de serviço com entidades públicas o prestador de serviço deve comprovar sua regularidade fiscal e perante a seguridade social, vide artigo 55º-1-d) e e) do CCP. O artigo 81º-1-b do CCP também traz regras quanto à necessidade de ausência de dívidas ao fisco e à previdência.

A comprovação da Regularidade Fiscal é feita mediante apresentação da "certidão de dívida e não dívida" às Finanças.

Já a comprovação da regularidade perante a Seguridade Social é feita com a apresentação da declaração da situação contributiva emitida pela própria Segurança Social, que esclarece que a situação contributiva está regularizada quando (i) não existem dívidas de contribuições, quotizações e juros de mora e de outros valores devidos pelos contribuintes para com a Segurança Social; (ii) se existirem dívidas, foi autorizado pagamento em prestações, enquanto estiverem a ser cumpridas as condições da autorização; e (iii) existindo dívidas, o contribuinte tenha reclamado, recorrido, apresentado oposição ou impugnado judicialmente a dívida, desde que tenha sido prestada garantia para o efeito.

A apresentação destas declarações tem como finalidade garantir que as entidades públicas apenas se relacionem com prestadores de serviços que não tenham dívidas, conforme preceitua o artigo 177º-A-1 do Código de Procedimento e Processo Tributário.

AUTORIZAÇÃO DE CELEBRAÇÃO DE NÚMERO MÍNIMO E MÁXIMO DE CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO

Da leitura do artigo 32º-3 da LGTFP depreende-se que o membro do Governo responsável pelas áreas das finanças e da Administração Pública pode autorizar a celebração de um número mínimo em máximo de contrato de prestação de serviços.

Sendo que, esta autorização se dá de forma excepcional, mediante comprovação de que não sejam excedidos os prazos contratuais inicialmente previstos e os encargos financeiros globais anuais, que devam suportar os referidos contratos e estejam inscritos na respetiva rubrica do orçamento do órgão ou do serviço.

O último Boletim de Estatística do Emprego Público, divulgado em junho de 2020, informou que o número de prestadores de serviços para entidades públicas aumentou 20% (quando comparado com o 1º semestre de 2019), tendo a modalidade de tarefa contribuído mais significativamente para este aumento.

Estes dados apenas corroboram com a afirmativa no sentido de que o exercício de funções públicas por meio de contratos de prestação de serviço tem aumentado com o passar dos anos.7

RELATÓRIO DE AUDITORIA E SEUS EFEITOS

Os contratos de prestação de serviços vigentes estão sujeitos ao trabalho de auditoria que é feito pela Inspeção-Geral de Finanças (IGF) em conjunto com a Direção-Geral da Administração e do Emprego Público (DGAEP), nos moldes do artigo 32º-4 da LGTFP.

Por meio deste trabalho de auditoria se verifica a existência ou não de contratos de prestação de serviços que não atendam aos requisitos impostos para sua validade, especificamente o da subordinação e inconveniência de recurso de vínculo de emprego público.

Uma vez constatado que o contrato de prestação de serviço está revestido de caráter subordinado cabe o reconhecimento da necessidade do órgão fiscalizado ocupar aquele posto de trabalho adequadamente, seja procedendo à (i) alteração do mapa de pessoal passando a prever aquele posto de trabalho ou dando (ii) publicitação de procedimento concursal para constituição de vínculo de emprego público.

Na primeira situação o posto de trabalho será ocupado por um empregado público daquele órgão que possa ser remanejado para a função anteriormente exercida de forma irregular por um prestador de serviço. Na segunda situação, haverá abertura de concurso público para ocupação do posto de trabalho em questão por meio de um novo vínculo de emprego público.

INDÍCIOS DE LABORALIDADE

Uma das pretensões que envolvem o relatório de auditoria feitos pela IGF e DGAEP é identificar indícios de laboralidade que levem à conclusão de que determinado contrato de prestação de serviço foi celebrado de forma irregular ou assim se configurou durante sua vigência.

Como subsídio de identificação de características próprias de um vínculo de emprego se valem os auditores dos termos do artigo 12º-1 do Código do Trabalho.

Tem-se que este dispositivo legal elenca algumas características típicas de um vínculo de emprego, fazendo presumir a existência de um contrato de trabalho a partir de elementos como local da prestação de serviço, ferramentas de trabalho e controle de jornada, além de subordinação jurídica e econômica.

CONSEQUÊNCIAS DA NULIDADE DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO

Quando a auditoria concluir pela existência de contrato de prestação de serviço irregular, ele será declarado nulo, gerando consequências (i) em relação ao posto de trabalho do órgão fiscalizado e (ii) em relação ao sujeito prestador de serviços.

Em relação ao posto de trabalho da entidade pública já vimos que a constatação da irregularidade na celebração do contrato de prestação de serviço dá lugar à organização do pessoal lotado naquele órgão ou à abertura de concurso público para ocupação daquele posto dada a conveniência do recurso público.

No que diz respeito ao sujeito prestador de serviço, a ele é garantido todos os direitos inerentes aos empregados públicos, apesar de não ser reconhecido em seu favor o vínculo de emprego público, por ilação ao artigo 10º-3 e 4 da LGTFP.

O que justifica a não configuração do vínculo de emprego em favor do prestador de serviço cujo contrato tenha sido declarado nulo é que, além da inexistência daqueles requisitos elencados no artigo 6º-2 da LGTFP, este vínculo de emprego pressupõe a aprovação em concurso público nos moldes do CCP.

Insta destacar que a celebração indevida de contrato de prestação de serviço pelo ente público acarreta aos dirigentes que o celebrem ou o autorizem a responsabilidade civil e disciplinar em razão do ato ilícito praticado e as sanções respectivas encontram previsão na seção II da LGTFP.

O artigo 180º da LGTFP apresenta uma escala das sanções disciplinares que podem se iniciar com uma repreensão escrita, que consiste em mero reparo pela irregularidade praticada, passando por multa, suspensão e culminando com o despedimento disciplinar ou demissão.

Por óbvio que o artigo 180º da LGTFP, por tratar de penalidades, deve ser interpretado de forma restritiva, razão pela qual cada infração pode dar origem apenas a uma sanção, as quais devem ser registradas no processo individual do trabalhador. É o que dizem os nº 3 e 4 deste dispositivo legal.

CONCLUSÃO

O presente trabalho investigou as hipóteses de celebração de contrato de prestação de serviço com entidades públicas. Para tanto, analisou as modalidades de exercício de funções públicas à luz da LGTFP. Evidenciou, em outro turno, que para real compreensão da matéria, o conhecimento das regras de aquisição de serviço previstas no Código de Contratos Públicos é providência que se impõe.

Ficou claro que, no âmbito das funções públicas, a subordinação jurídica é o requisito essencial para definir se o contrato de prestação de serviço celebrado com a Administração Pública é ou não regular e a sua presença, além de acarreta na nulidade do negócio jurídico, garante ao trabalhador os direitos decorrentes desta relação limitado ao tempo em que tenham estado em execução o contrato de prestação de serviço.

Entendo que não conceder o vínculo de emprego público ao trabalhador, cujo exercício da função pública tenha decorrido do contrato de prestação de serviço declarado nulo, nem de longe põe em causa o princípio da igualdade constitucionalmente garantido, haja vista que não tendo se submetido à procedimento concursal não se pode dizer que ele reúne os requisitos aptos a lhe garantir um empregado público, mas apenas esteve em condições de igualdade em relação a um empregado público enquanto exerceu, temporariamente, uma função pública.

Pelo exposto, pactuo realmente com a postura pro operario, de modo que os direitos a eles direcionados não podem ser objeto de negociação que resulte em prejuízo aos seus direitos, menos ainda quando se trate de uma negociação na qual uma das partes é um ente público.